Brothers),发明了飞机,在1906年取得了有名的机翼设计专利权。这个发明的主旨,就是要在机翼上有某些部分是可以活动的。但莱特兄弟的机翼的活动部分,是与机翼分开,几年之后,寇蒂斯(C.H.Curtiss)发明了另一机翼,活动的部分是与机翼连带在一起。后来打起官司,法官判莱特胜诉,广泛地批准了凡在机翼上有所活动的部分都是莱特兄弟的发明。后来不少学者对这判案有异议;但法官所判,却不单是基于莱特兄弟的占有权是否明确,而是加上了考虑到他们在研究飞机时的努力及冒险精神。
在1862年,有一个名叫勒根度化(Redorfer)的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这个发明的商业价值甚大!另一方面,要明确地指出这发明的新奇占有权易如反掌。后来这发明被人抄袭,打起官司,法官却判勒根度化败诉。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物:合并在一起算不上是一个发明。
不能以旧物合并作为发明是一个否定专利权的准则:是否合理见仁见智,难以定夺。但有甚么发明不是由旧的而合并成新的呢?某程度上的武断在所难免。后来的学者大都同意将擦胶镶在铅笔的一端是聪明绝顶,虽然可能只是灵机一触的发明,但却是难能可贵的。法官否决了勒根度化的发明专利,很显然是见这发明的劳力不多。比起莱特兄弟的机翼,擦胶与铅笔所表达的占有权是远为明确!主观武断的判案,使后人叹息。
以劳力的多少而决定发明专利权的得失,对发明专利制度的施行是会有所损害的。因为若推行“劳力”的准则,产权的界定就起了混淆。价值不是单从劳力而得;“天才”有其价值。就算是极其愚蠢的人也可能侥幸地“灵机一触”,若没有保障,再蠢也不至于蠢到将发明免费大力推销的。
“价值单从劳力而来”,在中国是有着根深蒂固的传统。中国要保障发明专利权,须记着若不抹去“劳力准则”的阴影,发明的产权是会被弄得一塌糊涂的。
1984年5月1日 发明的专利权(下)一般书本所强调的两个鉴定批准发明专利的准则,都不着边际。第一就是发明要够新奇(y);第二就是要有功用(Utility)。这“功用准则”因为漏洞太多,渐渐被法院遗弃了。无论发明的是什么怪物,我们凭什么可说它是没有功用的呢?今天没有功用之物,有谁能保证明天也没有功用?一个在市场上没有产品的发明,往往可以加以改进而成为“商品”——能作为改进基础的发明,虽无产品,却有价值。
申请发明专利的费用,注册费只是极小的一部分。单就是要明确写出自己发明的“占有”(C1aims),所需的专家费用就很可观。这些“占有”写得越短,所占的范围就越广,但获批准或批准后获保障的机会就越低;“占有”写得越长,范围就越小,指定的占有就越明确,保障的能力就越大。高明的专家就喜欢长短并用,在最初申请时尽量扩大所占的范围,然后跟审核官作长期的“讨价还价”。1976年,我曾经请人作过一个大概的估计,在美国,申请费用平均大约5000美元,等待期平均18个月。虽然这是一个不大可靠的估计,而不同发明的申请费用差距亦可能甚大,但申请专利显然不是开玩笑的。若申请人认为发明没有功用,他是不会申请的。
“功用准则”被遗弃的确很合理。
提起功用,我就不妨指出两个古老相传的谬误。第一个谬误,就是有不少学者认为发明专利只能使最后的发明者获利,忽略了在基础上的研究所得。他们认为第一个有创见的人往往因为没有商品而得不到报酬;后人加以改进,从事生产推销,创见不多而获利甚大。这个见解的谬误,是忽略了即使是没有商品的发明,也是可获专利权的。只要能将创见成功地形象化,指出明确的占有权,他人若加以改进,在卖出产品时,若不补偿给始创者,就会惹起官司。当然,“创始”可能比“改进”
难以将占有权在物品上表达,而改进者可能成功地改头换面,指出不同的“占有”。
但这些可能并不是因为法律忽略始创的人——发明专利只是针对那些可以用物表达占有权的新知识。“生意眼”也是创见。能从他人的发明而联想到市场有利可图,甘冒风险去推销,并不是“最后一触”(Finishing Touch)而得的事。学者总是喜欢高估研究者的才能,而低估了商人的智慧。
第二个谬误,就是根据统计数字,有90%以上的发明是从来没有用在产品之上的。这个数字导致很多人认为大部分的发明毫无用处。当然,我们不能否认有些发明者过于乐观,失了预算,申请了专利权(过于悲观而不申请的人也有,却不被包括在统计之内),但没有产品并不等于没有价值。正如上文指出,“创始”的专利可以被改进而成产品。在美国,很多专门研究发展的机构,因为要避免半途所得外流,又怕同行捷足先登,就往往将未有产品的发明申请专利。
在美国,任何大的生产公司都有一个研究发展部门(R&D),由专家处理发明专利的申
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