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中国通史

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第四十六章 刑法
篇,说《晋律》是极为文明的,但北魏以后,参用鲜卑法,反而改得野蛮了。如《晋律》,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。又如走马城市杀人者,不得以过失论(依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。因为城市中行人众多,是行车者所预知的,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”殊不知事机紧急,只是一个藉口。果有间不容发的事,如军事上的运输,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等亨,自可别立为法,然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在民国十至十二年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,下车后不给车资,直向前行。车夫向其追讨,又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的),部民杀长吏者同凡论,常人有罪不得赎等,都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛,明见于《白虎通义》,我们可以推想,父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。又如法家,是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论,或者是法家所制定。然则法律的改良,所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识,究竟是为民请命之意居多。从前学者,所做的事情,所发的言论,我们看了,或不满意,此乃时代为之。近代的人,有时严责从前的学者,而反忽忘了当时的流俗,这就未免太不知社会的情形了。

    《晋律》订定以后,历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律,大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然,不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的,体例亦沿袭旧观。辽太祖时,定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令。太宗时,治渤海人亦依汉法。道宗时,以国法不可异施,将不合于律令者别存之。此所谓律令,还是唐朝之旧。金当熙宗时,始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法,定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律,《金史》谓其实在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以后,才有所谓《至元新格》、《大元通制》等,亦不过将新生的法令事例,加以编辑而已。明太祖定《大明律》,又是一准《唐律》的。《法律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后,直至清末采用西法以前,中国的法律,实际无大改变。

    法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当删除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》四十卷和《权令》二卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗说:‘设于此以待彼之谓格,使彼效之谓式。’见《宋史·刑法志》)。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。到近代,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏,或借例便私,律浸格不用。”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者二百九十七条。自是以后,律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。按例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今;皆不可不加补正。有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修(事属刑部,临时设馆),使一新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。

    刑法自汉至隋,起了一个大变化。刑字既引申为广

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